据北师大2019年《企业家刑事风险分析报告》数据显示，骗取贷款罪是企业融资高发罪名，仅2018年，就有85起企业家骗取贷款罪的生效判决。这一方面反映了民营企业面临的融资困境，以及企业家在这种困境下对于贷款风险认识不足的现状。另一方面，通过我们对相关判决的梳理，也能看到司法对该罪名的扩大适用，这已经严重损害了以民营企业为代表的的企业合法权益，值得全社会重视。 一、骗取贷款罪的本质 在现实生活中，民营企业为了满足银行条件苛刻、复杂繁琐的放贷要求，在提交的申请材料中或多或少都存在不实陈述或材料瑕疵的情况。有些银行放贷人员为了完成业绩，在真实申请材料不能通过贷款审批的情况下，打马虎眼，明示或者暗示申请人提供虚假的申请材料，从而顺利放贷，这些行为在实践中被认定为骗取贷款罪的不是少数。 骗取贷款罪是刑法修正案（六）增设的罪名，主要是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。应该说增设该罪的目的是保护银行等金融机构信贷资金的安全，这包括两种情况：一看是否造成实际的损失，二看是否有贷款损失的风险。所以，其最低的入罪标准应限定为形成贷款风险，危及贷款安全。 由此观之，骗取贷款罪并不是只要申请贷款的材料不实，就构成欺骗。犯罪是对最严重的社会危害行为的处罚，不是只要满足“骗”的形式要求就可以，还要看这种“骗”可能造成的后果，只有危及到贷款安全才能考虑做犯罪处理。 从银行方面而言，只有银行在被骗的情况下发放贷款，并且因为被骗而不是别的原因，造成贷款损失，才构成骗取贷款罪。如果银行没有被骗，例如银行知晓借款人在贷款过程中有欺骗行为，或者在明知贷款不实的情况下，还是冒着信贷资金损失的风险，给借款人放贷的，借款人也不构成骗取贷款罪。 二、不构成骗取贷款罪的情形 我们搜索相关案例，发现法院判决也是支持以上观点的： （一）贷款资料有瑕疵，但不影响借款人偿债能力或贷款能够按时收回的 2014年广东省高级人民法院审理的“邓某骗取贷款案”中，法院经审查认为，虽然有证据证明被告人以创业贷款为由，捏造虚假的《购销合同》和《授权声明》，向兴业银行东莞分行申请500万元贷款，但该笔贷款最终由担保人代为偿还，没有给银行造成实际损失，被告人也没有使用贷款进行非法活动，也没有给金融管理秩序造成实际危害，因而不属于骗取贷款罪。 可见，即使贷款资料有瑕疵，但担保人或担保资产真实，使得贷款收回具有充足保障，并且贷款如期收回的，就不能被认定犯罪。此外，贷款资料虽然不真实，但借款人具有十足的偿债能力，并且能够如期返还贷款的，也不存在损害银行资金安全的事实。刑法对企业和个人的制裁十分严厉，如果贷款能够实际归还，就不能动辄使用刑法作为银行讨债的工具。 对于企业和企业家而言，任何时候都不能抱侥幸心理，如果申请贷款时，确实存在资料作假的情形，那也应及时筹集资金，补足担保，做到贷款能够按时返还，必要时与银行及时沟通，争取降低法律风险和责任承担。 （二）银行知晓贷款资料作假的 2016年，江苏省常熟市中级人民法院审理的“方某某骗取贷款案”中，法院查明，方某贷款的担保公司知道被告人方某某贷款资金用途不实、财务资料有水分，银行的工作人员也知道被告人贷款资料虚假、贷款实际用途与购销合同不一致的事实，说明涉案的四家银行并没有因虚假的财务资料、购销合同而受骗，银行也不是因为被骗而发放贷款，因此公诉机关指控被告人方某某犯骗取贷款罪不能成立，应予纠正。 可见，骗取贷款罪要求银行是被骗的受害人，如果银行知道贷款资料作假而继续放贷，即使贷款收不回来，也不是银行被骗的缘故。借款人当然要承担履行债务的民事责任，但不能对其通过刑法中的骗取贷款罪来惩罚。对于银行相关工作人员而言，理应承担违规发放贷款的责任。不能贷款收不回来，就让借款人“背锅”。 （三）银行明示、暗示企业进行贷款资料作假，从而顺利放贷的 在2014年，辽宁省葫芦岛市中级人民法院“邵某某骗取贷款案”中，被告人邵某某因浴池装修的需要，拟向某农村信用合作社申请贷款300万元，由于信用社每笔贷款权限为60万元，邵某某遂在信用社工作人员的安排下，以其他5人的名义从信用社办理贷款五笔，共计300万元，并且提供门市房作为抵押。在贷款到期后，因邵某某无力偿还全部贷款本息，信用社为邵某某办理了转贷手续，邵某某支付了贷款利息并偿还了其中一笔贷款的本金60万元，未偿还剩余贷款本金240万元。案发后，邵某某偿还了全部贷款本息。法院认为，信用社工作人员在贷款过程中，明知被告人以他人名义贷款，仍然发放贷款；虽然被告人未按期归还贷款，但贷款时提供了抵押物作担保，而且邵某某使用他人信息取得银行贷款，是信用社工作人员提出并要求其实施的，其目的是为了规避信用社贷款限额的限制，并不是邵某某主动决定实施的行为。从办理贷款及催款转贷的过程中看，信用社对邵某某是贷款的实际使用人自始至终是明知的，并没有产生错误的认识，故被告人邵某某使用他人信息取得银行贷款的行为不能认定为骗取手段。 可见企业也不能事事都听银行，很多时候银行为了顺利完成贷款指标，可能要求企业把财务报表做得“好看些”并进行“优化”，或者要求企业在贷款中分一部分出来借给银行指定的其他公司，由此造成贷款去向与贷款申请不符等情况，但在企业还不清贷款时，银行为了及时止损，或许会采取“刑事举报”方式挽回损失，避免坏账。根据上述法院判决和法律规则，银行授意“优化”贷款资料，是不构成骗贷犯罪的，但因为司法的差异性和银行的强势地位，把借款人先关起来的情况比比皆是。 企业融资十分不易，如果有幸能向银行贷款，就千万不要欺骗银行，务必做到诚信，尽量符合银行的审核要求，造假有巨大风险，刑法对银行信贷资金的特别保护是高悬借款人头顶的达摩克利斯之剑。企业在融资过程中应时刻注意信贷资金是否能及时返还，并做好偿付预案，一旦面临贷款逾期，又存在贷款资料有瑕疵的情形，刑事风险也就悄然而至。
文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒 后疫情时代，大家日子都不好过，几乎各行各业都开展了线上服务和零售，为了吸引更多客户，发展其“会员制”给予会员激励，让会员带动更多人参与销售，直播带货中甚至也出现了卖会员资格的情形。 由于我国对于销售方式并非完全放任自流，对于金字塔式的传销活动应取缔，但是对于传销活动中，诈骗型传销的组织者、领导者将面临五年刑期，而对于什么是“诈骗型传销”实际上司法和学界争议巨大，因此，在会员激励方面必须提前做刑事合规安排，否则将面临身陷囹圄的尴尬境地。 文章脉络： 1． 会员激励，刑事合规要点 2． “骗取财物”的不同理解； 3． 立法空白的深刻寓意。 会员激励，刑事合规要点 1 把销售、推广的商品和服务，做实。 商品和服务首先要合法，区块链项目方发币（ICO）在我国属于非法公开融资行为，再怎么说自己的后续应用如何有前景，没有合法性就“归零”。请法务老友首先确认自己公司所销售和推广的产品或服务，自身在我国内地是合法的。 第二步就是要确认物有所值，即商品或服务到底是否值钱，值多少钱。实践中，售卖玉镯等玉制品往往以次充好，或B货顶替A货，这就容易被公安机关认定为涉嫌犯罪，因此，无论是销售也好，推广也罢，务必本着诚信原则，东西要合法且有相应价值。 2 评估商业逻辑的合规性。 咱们首先确保了商品或服务的合法性和真实性，然后对于商业逻辑要有基本合规判断。会员介绍后续会员加盟，到底是为了购买服务和商品本身，还是为了赚“拉人头”的提成或项目方许诺的利润，还是有区别的。 以蚁力神为例，蚂蚁也是真的，喂养行为也存在，但无论买家还是卖家心知肚明，蚂蚁只是幌子，承诺的固定收益才是人们趋之若鹜的核心动力。微商会员同理，成为会员到底是为了自己买东西更优惠，还是为了博取一个拉人头的资格，这里的深意是不同的。 法务朋友，请一定注意，不要屈服于老板的淫威，在刑法红线上寸步不让，不可抱有侥幸心理，尽职尽责将法律风险提出来，并留下证据，防止事后当成共同正犯一并处理。 3 “30+3”模式，风险巨大。 根据组织领导传销活动罪司法解释，参与人员30人以上，层级3级以上（含本数）则会导致整个商业模式涉嫌犯罪。实践中，参与人员几乎不可能控制在30人之内，但层级问题可以做合规处理，即2级。若会员1+其介绍的会员2，会员1对会员2的会员资格或消费有提成，是合规的。 也就是说，“30+3”模式中，只要不符合其中一个要件即无罪，要么不足30人；要么不足3层级。 4 单纯的团队计酬传销，只是违法并不犯罪。 以销售商品为目的、以销售业绩作为计酬依据的，单纯的团队计酬式传销活动，不作犯罪处理。但是，以团队计酬为幌子，实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，刑法出手。 也就是说，不能以发展下线的人数为计酬和返利依据（不以拉人头为计酬依据），除此之外，保险行业常见的“大团队销售”模式，并不是刑法打击对象。 5 保障会员知情权。 在网站和线下宣传时，必须给全体参与者将产品和商用模式讲清楚，设置醒目的标识提示拟加盟会员项目的真实情况、商业模式的运作方式。最好是弹窗出一个选择项，停顿20秒左右，让拟加盟会员能够充分了解，并认可。 虽然刑法第224条之一组织领导传销活动罪，提到“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，但是，我们一定要谨防另一个重罪“集资诈骗罪”，倘若会员众口铄金认为自己被骗，那么，公司行为性质就不是简单的扰乱市场秩序了，就复合了侵害老百姓钱袋子的罪行。因此，保障会员等参与者的“知情权”很重要。 6 其他合规措施。 飒姐团队的律师一直耳提面命，埋怨飒姐总是将我们的法律成果和商业秘密贡献给法律同行，因而少了业务。哈哈，世界上那么大，要是躲进螃蟹壳里就没有意思了。其他合规措施主要是再根据监管部门也就是“省工商局公平交易局”的相关监管意见进行规制了，毕竟取缔和罚款也让人挠头。 立法空白，放人一马 遥想当年刚考上法学院，曾暗暗发誓要抓紧世间一切坏人，让世道清明，人心安稳。直到读了些书，有了些阅历，才知道自己的幼稚和局限。水至清则无鱼，社会也不可能少了那些龌龊和蝇营狗苟。 几十年来，我国经济发生了巨大变化，对于创新商业模式的宽容也是有目共睹的。因而，对于轻微的“失范行为”（涂尔干社会失范理论），我国法律是容忍的。这表现在立法方面，正如本文关注的“组织领导传销活动罪”，我们翻开刑法典第224条之一。 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 请注意，组织领导传销活动罪有一个关键的限定条件“骗取财物”，也就是一种“立法空白”，立法者给市场行为留有空间（周光权教授观点）。传销活动分为两类：可谓原始型传销，其传销是商品，以销售商品的数量作为计酬或者返利依据；另一类可谓诈骗型传销，并不是真正传销商品，只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。本罪的传销活动，是指后一种传销活动。原始商品传销，不构成本罪（张明楷教授观点）。 骗取财物，不同理解 诚然，一线办案侦查员也许不同意飒姐认可的观点，即仅诈骗型传销才构成组织领导传销活动罪。 确实，司法实践中，有人认为“骗取财物”并不是组织领导传销活动罪的要素，有的人认为骗取财物不是传销的唯一目的，不能将本罪的目的仅限于诈骗财物，这些观点无视立法者的意图，肆意扩大打击圈，不利于罪刑法定原则的维护。 2013年11月《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称意见），“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，事实刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”。 司法解释确实给了学理解释当头一棒，飒姐总结张明楷老师的反击观点： 1．意见只说明了应当认定诈骗财物的部分情形，没有界定“骗取财物”的性质与外延。也就是说，意见中并未给“骗取财物”下一个周延的概念，只是列举了其中常见的情形； 2． 从立法解释讲，《关于<刑法修正案（七）草案的说明>》指出：“当前以拉人头、收取入门费等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序．．．．”，其宗旨是处罚“传销组织承诺或支付给参加者的回报，来自后续参加者的入门费，由于参加者不可能无限量增加，因此，资金链必然断裂，最底层的参加者，必然受害”，这就具有骗取财物的性质了。 写在最后 司法解释中对于“骗取财物”的认定，确实容易被理解为只要是使用欺诈手段+从参与者缴纳费用中非法获利=骗取财物。实践中，也确实出现了一批被误判的案件。 笔者坚定地支持张明楷老师的观点，必须坚持罪行法定原则，既然立法者都想放一部分销售者、经营者一马，何必要秉承“抓紧世间坏人”的所谓“公心”来制造“水至清则无鱼”的尴尬局面呢。 经济犯罪本身就是社会发展的代价，此一时彼一时，放过一些有低度或中度社会危害性的行为，对于整个社会发展和运行不一定是坏事，也许是催生创新和新商业模式的一种尝试。试错的成本不宜过高，否则社会经济发展将掣肘。 (本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)
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